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未簽訂書面勞動合同如何確定試用期?(載最高人民法院《民事審判指導與參考》2009年第4集(總第40集))
時間:2014/12/19 8:28:13    來源:北京市朝陽區勞動仲裁網    |       

問:用人單位與勞動者沒有簽訂書面勞動合同,而又無其他證據證明有試用期的情況下,司法實踐中應當如何確定試用期?

答:試用期往往與書面勞動合同相聯系,沒有書面勞動合同,試用期往往會成為爭議的問題。雙方未簽訂勞動合同而又無其他證據證明有試用期的情況下,如何確定試用期?有觀點認為:試用期的長短是與勞動合同的長短相結合的,由于未簽訂勞動合同的滿一年的必須簽訂無固定期限勞動合同,據此可以考慮未簽訂勞動合同時的固定期限最多為一年,因此未簽訂勞動合同狀態下可考慮按一年勞動合同確定相應的試用期,即可確定這種情況下試用期不得超過一個月。這種觀點采取的是分段處理的方式,并且是按最低檔確定試用期長短,看似有理,對勞動者也無明顯的不利,但分段處理在邏輯上的依據顯然不足。

試用期總體上是對用人單位有利的一種機制,旨在保護用人單位的經營自主權和相關利益,同時,在簽訂勞動合同方面,優勢一般在用人單位一方;谶@種情況,考慮到更好地保護勞動者的合法權益,筆者認為,在雙方未簽訂勞動合同而又無其他證據證明有試用期的情況下,應當認定用人單位放棄了試用期,雙方勞動關系中不存在試用期問題。這就要求用人單位通常必須在建立勞動關系時就要訂立勞動合同,或至少就試用期達成約定,否則此后再訂立勞動合同就可能無法約定試用期。這樣處理顯然有利于促使用人單位簽訂勞動合同,實現《勞動合同法》推進勞動合同簽訂、規范勞動秩序的目的。至于用人單位能證明不簽訂勞動合同系因勞動者原因造成的,則可依照《勞動合同法實施條例》,用人單位可以解除勞動合同。(完)

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