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用人單位解除試用期勞動合同的法律風險
時間:2017/6/6 22:21:09    來源:北京市朝陽區勞動仲裁網    |       
本文首發于勞動法公眾號bjzhongcai

試用期是用人單位考察勞動者是否符合錄用條件對勞動者進行試用期的期間。實務上用人單位經常敗訴的爭議點有二個:一個是約定的試用期長于法定期間,另一個是違法解除試用期勞動合同問題。

一、試用期的法律依據
1、《勞動合同法》第19至第21條、第70條、第83條;
2、《勞動合同法實施條例》第15條;
3、《解答》第11條。

二、試用期的試用規則
1、試用期不是勞動合同必備條款,可以約定也可以不約定;
2、試用期只適用于全日制用工不適用于非全日制用工;
3、試用期不得超過法定期間;
4、試用期只能約定一次;
5、試用期工資受限制;
6、用人單位不得隨意解除試用期勞動合同。

三、用人單位違法約定試用期的,應當支付賠償金。
1、法律規定:用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期的,由勞動行政部門責令改正;違法約定的試用期已經履行的,由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準,按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。
2、試用期期間
(1)勞動合同期限三個月以上不滿一年的,試用期不得超過一個月;
(2)勞動合同期限一年以上不滿三年的,試用期不得超過二個月;
(3)三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同,試用期不得超過六個月;
(4)以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的,不得約定試用期。
3、案例:
海某與北京某醫療設備公司勞動爭議案(案號:(2016)京0105民初41814號)
基本案情:
雙方簽訂了2014年12月1日至2016年11月30日的勞動合同,其中2014年12月1日至2015年2月28日為試用期。
法院認為:雙方簽訂的勞動合同期限為2年,依據法律規定其試用期不得超過2個月,公司與海某約定了3個月的試用期,違反了法律規定,依法應當向海某支付1個月工資作為賠償。
判決結果:公司于判決生效后七日內支付海某違法約定試用期的賠償金10000元。

四、用人單位解除試用期勞動合同
1、解除的法定依據:《勞動合同法》第21條。具體而言,勞動者有下列情形之一的,用人單位可以解除試用期勞動合同:
(1)在試用期間被證明不符合錄用條件的;
(2)嚴重違反用人單位的規章制度的;
(3)嚴重失職,營私舞弊,給用人單位造成重大損害的;
(4)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系,對完成本單位的工作任務造成嚴重影響,或者經用人單位提出,拒不改正的;
(5)因《勞動合同法》第二十六條 第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的;
(6)被依法追究刑事責任的。
(7)勞動者患病或者非因工負傷,在規定的醫療期滿后不能從事原工作,也不能從事由用人單位另行安排的工作的;
(8)勞動者不能勝任工作,經過培訓或者調整工作崗位,仍不能勝任工作的。
以第(1)至(6)項理由解除試用期勞動合同的,不必向勞動者支付經濟補償;以第(7)、第(8)項理由解除試用期勞動合同的,應當按勞動者的工作年限支付經濟補償(通常為0.5個月工資)及或額外支付一個月工資(代通知金)。
2、違法解除試用期勞動合同的情形
(1)以上述8項理由之外的理由,或者無理由解除試用期勞動合同的;
例:用人單位無任何理由直接通知勞動者第二天不用上班了;勞動者與老板屬相沖;勞動者與其男(女)朋友必須有一個辭職;等等。
(2)以上述8項理由解除試用期勞動合同,但缺乏解除事實或證據的;
例:用人單位以上述第(2)、(3)項理由解除試用期勞動合同的,但沒有證據,或者虛構事實的,則用人單位屬于違法解除勞動合同。
(3)未履行法定程序的。
例:用人單位以上述第(7)、(8)項理由解除試用期勞動合同的,不能直接解除。解除前應當先另行安排工作,或者培訓或者調整工作崗位后,才能解除試用期勞動合同。直接解除的屬于違法解除。

五、用人單位以勞動者“在試用期間被證明不符合錄用條件”為理由解除勞動合同
1、以此理由解除勞動合同應當滿足的條件
實務上經常發生用人單位隨意解除試用期勞動合同的現象,損害了勞動者的利益。鑒于該問題大量發生,這里重點講解。按照《解答》第11條的規定,用人單位以此為由解除勞動合同的,應滿足如下條件:
(1)用人單位在錄用勞動者時應當向勞動者明確告知錄用條件,用人單位在解除勞動合同時應當向勞動者說明理由及法律依據。
(2)勞動者在試用期間不符合錄用條件。
(3)“明確告知”和“不符合錄用條件”有證據予以證明。
不滿足上列三個條件的,即使用人單位以勞動者“在試用期間被證明不符合錄用條件”為理由解除勞動合同的,也會被認定為違法解除勞動合同。
2、符合錄用條件的把握
就勞動者是否符合錄用條件的認定,在試用期的認定標準可適當低于試用期屆滿后的認定標準。勞動者不符合錄用條件的情況主要有以下情形:
(1)勞動者違反誠實信用原則對影響勞動合同履行的自身基本情況有隱瞞或虛構事實的,包括提供虛假學歷證書、假身份證、假護照等個人重要證件;對履歷、知識、技能、業績、健康等個人情況說明與事實有重大出入的;
例:最高人民法院公報2012年第9期案例
【裁判摘要】用人單位在招聘時對應聘者學歷有明確要求,而應聘者提供虛假學歷證明并與用人單位簽訂勞動合同的,屬于《勞動合同法》第二十六條規定的以欺詐手段訂立勞動合同應屬無效的情形,用人單位可以根據《勞動合同法》第三十九條的規定解除該勞動合同。
(2)在試用期間存在工作失誤的,對工作失誤的認定以勞動法相關規定、用人單位規章制度以及雙方合同約定內容為判斷標準;
(3)雙方約定屬于用人單位考核勞動者試用期不符合錄用條件的其他情況。

六、用人單位違法解除試用期勞動合同的法律后果
按照北京市的規定,用人單位違法解除試用期勞動合同的,勞動者有二種權益主張:一是要求用人單位支付一個月的違法解除勞動合同的賠償金,二是要求繼續履行勞動合同并要求支付爭議期間的工資。二種主張僅能二選一,不能同時主張。后者用人單位需支付較大的爭議成本,下面具體講解。
1、勞動者要求繼續履行勞動合同并要求支付爭議期間工資的,用人單位巨大的解約成本。
爭議期間的工資等于月工資乘以爭議期間,月工資標準恒定,而爭議期間是隨著爭議程序而逐漸延長的。爭議期間從用人單位解除勞動合同的次日起算,在仲裁程序可以計算到仲裁開庭之日,在一審程序可以延長到一審開庭之日。以朝陽區仲裁為例,若勞動者在被辭退后立即申請仲裁,則爭議期間一般可以計算到開庭之日約為四個月;仲裁開庭至出仲裁裁決書,再到一審起訴,再到一審開庭,又過去了十個月。這樣算來,爭議期間合計十四個月。假設勞動者試用期工資五千元,則十四個月爭議期間的工資為七萬元。這就是用人單位在試用期辭退勞動者被認定違法的巨大代價。
2、用人單位的破解之道
鑒于繼續履行并支付爭議期間工資對用人單位巨大的代價,用人單位可以退而求其次,爭取支付違法解除勞動合同的一個月賠償金,《解答》涉及到了這一問題。按照《解答》第8條、第9條的規定,在仲裁中發現確實無法繼續履行勞動合同的,應做好釋明工作,告知勞動者將要求繼續履行勞動合同的請求變更為要求用人單位支付違法解除勞動合同賠償金等請求。勞動合同確實無法繼續履行主要有以下情形:
(1)用人單位被依法宣告破產、吊銷營業執照、責令關閉、撤銷,或者用人單位決定提前解散的;
(2)勞動者在仲裁或者訴訟過程中達到法定退休年齡的;
(3)勞動合同在仲裁或者訴訟過程中到期終止且不存在《勞動合同法》第十四條規定應當訂立無固定期限勞動合同情形的;
(4)勞動者原崗位對用人單位的正常業務開展具有較強的不可替代性和唯一性(如總經理、財務負責人等),且勞動者原崗位已被他人替代,雙方不能就新崗位達成一致意見的;
(5)勞動者已入職新單位的;
(6)仲裁或訴訟過程中,用人單位向勞動者送達復工通知,要求勞動者繼續工作,但勞動者拒絕的;
(7)其他明顯不具備繼續履行勞動合同條件的。
勞動者原崗位已被他人替代的,用人單位僅以此為由進行抗辯,不宜認定為“勞動合同確實無法繼續履行的”情形。

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