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北京市餐飲企業勞動用工法律風險分析
時間:2017/6/10 22:34:11    來源:北京市朝陽區勞動仲裁網    |       
本文首發于勞動法公眾號bjzhongcai

  筆者代理的勞動案件中,無論是代理用人單位還是代理職工個人,按行業分類餐飲企業都占了較大比重。該行業發生的勞動爭議案件具有一些共性,故總結成此文以饗讀者。
  北京市的餐飲企業一般屬于中小微企業,規章制度不健全,用工不規范。經營者出于成本考慮一般不設置專職人力資源崗位,用工管理能力不足。勞動合同簽訂率和社會保險參保率偏低。職工學歷和工資水平低,外地員工多,流動性大。職工工作時間過長,加班加點常態化,無加班費或者加班費不按規定標準支付。因餐飲類企業量多面廣,勞動監察力量不足無法全面有效監管。職工維權意愿和能力不足,往往在發生勞動爭議后忍氣吞聲,仲裁訴訟占比有待提高。由于基數大,餐飲行業勞動爭議發生的絕對量較大。筆者對近五年來代理的餐飲行業勞動案件進行梳理,發現經常發生的案件類型如下:

  一、不簽訂書面勞動合同
  大中型餐飲(連鎖)企業用工管理較為規范,勞動合同簽訂率較高,而一些規模較小的餐廳、酒樓,勞動合同簽訂率較低。至于不簽勞動合同原因,有的是經營者對不簽訂勞動合同的后果不清楚;有的存在僥幸心理;還有的是職工不愿意簽訂。
  法律對用人單位不簽訂書面勞動合同設定了很重的法律責任,即自用工之日起滿一個月的次日至簽訂書面勞動合同的前一日向勞動者支付二倍的工資,最長支付11個月(不續簽的情況下最長支付12個月)。一旦進入仲裁和訴訟程序,餐飲企業就要面臨支付數月二倍工資的責任,給本就屬于薄利的企業帶來較大的支出壓力。

  二、不繳或少繳社會保險費
  社保繳費重是民營企業普遍反映的問題。繳吧,企業可能要倒閉;不繳吧,會面臨被職工仲裁和稽核補繳的風險,處于兩難境地。但餐飲企業往往出于減少用工成本的現實考慮普遍不給職工繳納社會保險或者以最低基數繳納,經營者對違法性心知肚明,但認為法不擇眾心存僥幸。繳納社會保險費是用人單位和勞動者的法定義務,沒有與國家討價還價的余地。不給職工開戶,不繳納社會保險的,按照《勞動合同法》第38條第1款第3項和第46條第1項的規定,職工有權以餐飲企業“未依法為勞動者繳納社會保險費”為由辭職,并要求餐飲企業依法支付經濟補償(工作一年支付一個月)。同時,職工有權向社;瞬块T投訴,要求餐飲企業補繳社會保險費、交納滯納金。如果職工不幸發生工傷致殘,則按照北京市的工傷待遇標準,餐飲企業可能面臨著支付數十萬元的賠付。保險得失老板心里要有數。

  三、拖欠或亂扣工資
  餐飲行業員工流動性強,企業為了留住人一般會押工資,或者遲發。如有的餐飲企業規定上月工資次月25日發,上年的年終獎次年8月份發放,年終獎發放時不在職的不發年終獎;有的規定員工提前離職則不予結算當月工資;有的在員工離職時扣這錢扣那錢;還有的企業規章制度里規定,曠工一天扣三天工資,遲到早退十分鐘扣半天工資等等,不一而足。企業要注意了,上述扣款都是違法行為,觸犯了要承擔相應的法律責任。上面提到的上月工資次月25日支付,構成未及時支付勞動報酬,員工以此為由解除勞動合同的,餐飲企業應當按照員工的工作年限支付經濟補償。上面提到的曠工一天扣三天工資的規定,員工可以“用人單位的規章制度違反法律、行政法規的規定”為由解除勞動合同,也可以在工資發放后以餐飲企業“未及時足額支付勞動報酬”為由解除勞動合同,并向餐飲企業主張按照員工的工作年限支付經濟補償。出來混總是要還的,你能治員工,員工就有辦法治你!

  四、離職補償或賠償。
  在筆者代理的餐飲行業案件中,絕大多數案件請求包括離職補償或賠償金,正常離職叫補償,違法辭退叫賠償,法律依據不同,涉及金額也不同。餐飲企業很少專門配備人員研究勞動法和北京市的具體操作細則,導致企業解除勞動合同時存在這樣那樣的瑕疵。如常見的解除試用期期員工的勞動合同,隨便找個理由就把員工辭退了,很有問題!秳趧雍贤ā泛捅本┦兴痉ㄏ到y對如何判斷是否合法解除試用期勞動合同細化了許多條件。比如錄用時要告知錄用條件,解除時要有證據證明員工存在《勞動合同法》第39條和第40條第1項和第2項的情形。不具體這些情形的,餐飲企業不得以試用期不符合錄用條件為由辭退員工,否則在仲裁或訴訟程序中會被認定為違法解除,承擔一個月的賠償金,或者繼續履行勞動合同并支付爭議期間的工資。所以說,餐飲企業若想合法規則辭退員工,應當多研究是否具備法定條件再比如,勞動合同到期終止,餐飲企業不續簽,員工會有補償嗎?有些餐飲企業和員工不清楚,其實法律對此有明文規定。按照《勞動合同法》第46條第5項的規定,這種情況下的離職餐飲企業應當按照員工的工作年限支付經濟補償。所以說,餐飲企業的用工管理權利是有邊界的,一切以法律為準繩,不能胡來!

  五、加班費
  加班費的問題也很大。餐飲企業的性質決定了加班常態化,員工每天往往要工作十個小時以上,甚至七天無休!秳趧臃ā芬幎,勞動者每天工作不超過8小時,每周工作時間不超過40小時,超過部分算加班并對加班小時數進行限定。據此,餐飲企業普遍違法加班,整個行業如此,你也不能例外。是法律規定有問題還是餐飲企業知法犯法?你能改法律嗎?拋開這些不談,就談談實際的吧。你企業加班可以,但你要給足員工加班費呀!你給足了加班費,員工一般也通情達理不會鬧你了不是!不給或不按規定標準支付加班費,員工心里罵娘,一言不合就仲裁。

  六、辭退女職工
  餐飲企業年輕的女員工多,動作麻利好使喚,朝氣蓬勃效率高。20多歲正是結婚生子的年紀,有的女員工懷孕后餐飲企業就將其辭退,還美其名曰回家養胎對胎兒好,女職工一想也是啊,還謝謝領導關心呢!殊不知此時餐飲企業已經構成了違法解除勞動合同!杜毠趧颖Wo特別規定》第5條明文規定,“用人單位不得因女職工懷孕、生育、哺乳降低其工資、予以辭退、與其解除勞動合同或者聘用合同”。如果女職工存在上述情況,餐飲企業還解除勞動合同的,則構成違法解除勞動合同,女職工可以要求餐飲企業支付賠償金(2N),或者要求餐飲企業繼續履行勞動合同并支付爭議期間的工資,筆者代理的此類案件,餐飲企業基本上敗訴。
  以上梳理了餐飲企業經常發生爭議且敗訴率較高的幾個勞動用工風險點,還有些風險點以后寫文章梳理。針對北京市餐飲企業勞動用工管理爭議多發的現狀,筆者建議餐飲企業老板在管理維度上增加法治思維,在用工管理的弱環節查缺補漏,加強管理,少賠錢!若老板們實在忙得沒時間,可以每月花三千元聘請法律顧問給您支支招,有病治病,沒病還能預防呢。
  真心祝愿餐飲企業能提高用工管理水平,防范勞動用工法律風險,少賠錢,多賺錢。

  想與筆者交流餐飲企業勞動用工法律風險防范心得的,可拔打電話:134 66332124
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